IN-house-järjestelyt hankintalainsäädännössä – onko sidosyksikkö aina sidosyksikkö?

Partner Kirsi-Marja Salokangas ja lawyer Ida Koskinen, Asianajotoimisto Merkurius Oy.

Partner Kirsi-Marja Salokangas ja lawyer Ida Koskinen, Asianajotoimisto Merkurius Oy.

Elinkeinoelämässä on viime aikoina esitetty kritiikkiä siitä, etteivät yksityiset yritykset pysty tasapuolisesti kilpailemaan julkisen sektorin omistamien yhtiöiden kanssa. Kritiikkiä on esitetty erilaisista ulkoistusjärjestelyistä ja ns. konsernin sisäisistä hankinnoista, joihin julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö asettaa omat reunaehtonsa. Hyvänä esimerkkinä ulkoistusjärjestelyistä on Paraisten kaupungin ruokapalvelutoiminnan luovutus, jota markkinaoikeus arvioi maaliskuussa 2019 antamassaan päätöksessä.

Case Parainen

Paraisten kaupunginvaltuusto päätti kesäkuussa 2017 ruokapalvelutoimintansa luovutuksesta liikkeenluovutuksena Arkea Oy:lle, joka oli kuntien ja kuntayhtymien omistama yhtiö. Samassa yhteydessä kaupunki hankki osakeyhtiön osakkeita, jotka oikeuttivat 0,12 prosentin omistusosuuteen yhtiöstä.

Liiketoiminnan luovutuksen yhteydessä Paraisten kaupunki solmi kilpailuttamatta Arkea Oy:n kanssa ruokapalvelutoiminnan palvelusopimuksen seitsemäksi vuodeksi. Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) otti asian tutkittavakseen ja päätyi tekemään esityksen markkinaoikeudelle hankintalainsäädännön noudattamatta jättämisestä. Ongelmallista kaupungin ja Arkea Oy:n välisessä palvelusopimuksessa oli se, että lähtökohtaisesti hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintalain mukaisesti tekemänsä hankinnat, eikä niillä ole oikeutta ilman kilpailutusta tehdä tällaisia hankintasopimuksia.

Paraisten kaupunki vetosi asiassa siihen, että Arkea Oy on sen sidosyksikkö, eli hankinnan voisi tehdä kilpailuttamatta. Yksi hankintalain sidosyksikkömääritelmän edellytyksistä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa sidosyksikössä. Paraisten tapauksessa kaupungilla ei kuitenkaan ollut omaa tai muiden hankintayksiköiden kanssa yhteistä edustajaa Arkea Oy:n toimielimissä. Määräysvallan puuttumisen takia markkinaoikeus ei pitänyt osakeyhtiötä kaupungin sidosyksikkönä, joten palveluhankintaa ei saanut tehdä kilpailuttamatta.

Paraisten kaupunki vetosi asiassa myös ulkoistusjärjestelyyn ja katsoi, että järjestelyn ensisijaisena tarkoituksena on ollut ruokapalveluhenkilöstön aseman turvaaminen eikä palvelujen hankkiminen. Markkinaoikeus katsoi sopimuskokonaisuuden perusteella sopimuskokonaisuuden pääasialliseksi tarkoitukseksi ruokapalvelujen tuottamisen.

Laittomaksi suorahankinnaksi katsottu hankinta aiheutti Paraisten kaupungille merkittävät seuraamukset: ensinnäkin markkinaoikeus määräsi hankintalain rikkomisesta merkittävän 200.000 euron seuraamusmaksun ja lisäksi tehdyn hankintasopimuksen kestoa lyhennettiin huomattavasti; sopimus määrättiin päättymään seitsemän kuukauden kuluttua markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta.

Trendinä in-house-järjestelyt

Case Paraisenkin taustalla on hankinnoissa yleistyvä trendi. Hankintoja hankintalainsäädännössä tarkoitetulta sidosyksiköltä ei tarvitse kilpailuttaa, mikä on kannustanut niin sanottuihin in-house-järjestelyihin ja ulkoistuksiin.

In-house-järjestelyn luominen ei kuitenkaan ole aina helppoa. Edellä esitetysti ongelma saattaa syntyä määräysvaltakriteerin täyttymisessä. Tässä on mielenkiintoista huomata, että vaikka edellä esitetyssä tapauksessa osakeyhtiön ei katsottu olleen kaupungin sidosyksikkö, olisi ainakin aikaisemman oikeuskäytännön valossa asiaa saatettu tulkita toisin, jos määräysvaltaedellytys olisi ollut kunnossa esimerkiksi siten, että hankintayksiköillä olisi ollut oma edustajansa yhtiön toimielimissä.

Sidosyksiköillä on usein tahtotila toimia markkinoilla ja hankkia lisätuloja sitä kautta. Sidosyksikkösääntely rajoittaa markkinoilla toimimista liikevaihtorajojen kautta. Hankintalaissa on nimittäin asetettu sidosyksiköille tiukat euro- ja prosenttimääräiset ulosmyyntirajat, jotka määrittävät, kuinka paljon sidosyksikkö saa harjoittaa liiketoimintaa muiden tahojen kuin hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on.

Lähtökohtaisesti sidosyksikkö saa harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500.000 euron osuuden liiketoiminnastaan tällaisten muiden tahojen kanssa. Euromääräinen liikevaihtoraja/prosenttiosuus on siten verrattain pieni, mikä käytännössä rajoittaa huomattavasti sidosyksikön mahdollisuuksia toimia täysipainoisesti markkinoilla.

Ulosmyyntirajat johtavat siihen, että julkisesti omistetun yhtiön on joko keskityttävä toimimaan omistajansa sidosyksikkönä, tai toimittava markkinoilla. Tämä on johtanut konsernirakenteisiin, joissa julkisomisteisen konsernin toinen yhtiö palvelee omistajansa sidosyksikkönä ja toinen kilpailee markkinoilla. Julkisesti omistettujen yhtiöiden kilpailua markkinoilla on elinkeinoelämän näkökulmasta pidetty epäterveenä.

Case Parainen on erinomainen muistutus siitä, että julkisyhteisöjen ulkoistusjärjestelyissä järjestelyä katsotaan hankintalainsäädännön näkökulmasta kokonaisuutena eikä ulkoistusjärjestelyllä välttämättä pystytä välttämään hankintasopimuksen kilpailutusta. Ulkoistusjärjestelyt ovat lähtökohtaisesti mahdollisia eikä osakekauppa tai liikkeen luovutus yksinään kuulu hankintalain soveltamisalaan. Kun sopimuskokonaisuuden pääasiallisena kohteena on hankintalain soveltamisalaan kuuluvan palvelun hankinta, hankinta pitää kilpailuttaa ulkoistusjärjestelystä huolimatta.

KKV valvoo hankintalain noudattamista

Myös markkinatoimijoilla on mahdollisuus vaikuttaa sidosyksikkösääntelyn noudattamisen valvontaan. Kuka tahansa, joka epäilee hankintalakia rikotun, voi tehdä valvontaviranomaisena toimivalle KKV:lle toimenpidepyynnön menettelyn lainmukaisuuden tutkimiseksi. KKV:lla on toimivalta myös omasta aloitteestaan ottaa tutkittavaksi asia, jossa se epäilee hankintalain vastaista menettelyä, ja erityisesti se tarkkailee laittomia suorahankintoja. Valvontaviranomaisella on oikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpano, tai jos asiassa on jo tehty hankintasopimus, se voi tehdä markkinaoikeudelle esityksen tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisestä, sopimuskauden lyhentämisestä sekä hankintapäätöksen kumoamisesta.

Vuoden 2017 alusta, jolloin KKV:sta tuli kyseinen valvontaviranomainen, se on tehnyt markkinaoikeudelle yhteensä kuusi esitystä, joista markkinaoikeus on antanut ratkaisun neljässä tapauksessa. Tähän mennessä markkinaoikeus on ratkaissut jokaisen asian KKV:n esittämällä tavalla ja hyväksynyt KKV:n esittämien seuraamusmaksujen määrät sellaisinaan.

Hankintalain sidosyksikkösääntelystä johtuen julkisesti omistetut yhtiöt eivät voi toimia täysipainoisesti markkinoilla ja samalla toimia omistajansa sidosyksikkönä. On muistettava, että lainsäädäntö ei kuitenkaan kiellä julkisyhteisöjä harjoittamasta taloudellista toimintaa eikä kilpailemasta yksityisten yritysten kanssa samoilla markkinoilla. Kilpailu- ja kuntalain kilpailuneutraliteettisääntely pyrkii turvaamaan tasapuolisuuden julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä, mihin liittyen KKV:lla on myös valvontavastuu. Julkisomisteisten yhtiöiden strategia on kuitenkin viime kädessä omistajiensa käsissä.

Kirsi-Marja Salokangas
partner

Ida Koskinen
lawyer, Asianajotoimisto Merkurius Oy