Voidaanko julkisia hankintasopimuksia muuttaa koronavirusPANDEmian takia?

Viime aikoina eri alojen toimijat ovat joutuneet miettimään, miten koronaviruspandemia ja sen aiheuttamat toimet, kuten yleisötapahtumien rajoittaminen sekä koulujen, työpaikkojen tai jopa kokonaisten kaupunkien tai muiden alueiden sulkeminen ja karanteeniin asettaminen, vaikuttavat liiketoimintaan ja solmittuihin sopimuksiin.

Myöskään julkiset hankintasopimukset eivät ole immuuneja koronaviruspandemialle ja sen aiheuttamille äkillisille muutostarpeille. Äkilliset muutostarpeet voivat koskea myös yleensä määräajaltaan pitkiä julkisia hankintasopimuksia, varsinkin jos viranomaisten asettamilla määräyksillä on olennaisia vaikutuksia sopimusvelvoitteiden täyttämiseen.

Lähtökohtaisesti hankintayksikkö ja kilpailutuksen voittanut tarjoaja ovat hankintasopimuksen allekirjoitettuaan velvollisia noudattamaan hankintasopimuksen ehtoja sopimuskauden ajan, myös olosuhteiden muuttuessa haastavammiksi tai epävakaiksi. Huolellinen tilaaja varautuukin muutostarpeisiin jo hankintaa kilpailuttaessaan.

Kuten useissa toimitussopimuksissa, myös julkisissa hankintasopimuksissa on yleensä ylivoimaisia esteitä koskeva ns. force majeure -ehto. Tällaisilla ehdoilla sovitaan menettelytavoista tilanteissa, joissa sopimuskumppani ei pysty täyttämään sopimusvelvoitteitaan jonkin ulkopuolisen ja ennakoimattoman olosuhteen vuoksi. Ylivoimaista estettä koskeva ehto on esimerkiksi julkisissa hankinnoissa usein käytetyissä yleisissä tavara- tai palveluhankintoja koskevissa toimitusehdoissa JYSE 2014 Tavarat tai Palvelut.

Saattaa olla, että epidemian edetessä hankintasopimuksia halutaan osapuolten välisellä sopimuksella muuttaa alkuperäisestä sopimuksesta, esimerkiksi kasvattamalla terveydenhoitotarvikkeiden tilausmääriä tai vähentämällä karanteenin vuoksi suljetun koulun ruokapalveluostojen määrää. Yksityisten sopijapuolten välisissä sopimussuhteissa sopimusmuutoksista voidaan molempien osapuolten suostumuksella sopia varsin joustavasti. Julkisissa hankintasopimuksissa hankintalainsäädäntö asettaa omat rajoituksensa sopimusmuutoksille. Olennainen sopimusmuutos on lähtökohtaisesti kielletty, elleivät hankintalain edellytykset sopimusmuutokselle täyty.

Hankintasopimuksen muuttamisesta kesken sopimuskauden säädetään julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 136 §:ssä. Kevyin perustein olennaisia sopimusmuutoksia, jotka esimerkiksi tekevät sopimuksesta sopijakumppanille taloudellisesti edullisemman tai laajentavat sopimuksen soveltamisalaa, ei voida tehdä. Tilaajana olevan julkisen toimijan on siten arvioitava aina sopimusmuutostilanteessa hankintalain mukaisten edellytysten täyttyminen ja varauduttava myöhemmin perustelemaan muutosten lainmukaisuus. Hankintalain 136 §: sisältää perusteita, jotka soveltuvat koronavirusepidemian kaltaisiin tilanteisiin. Tällaisia ovat vähäarvoiset sopimusmuutokset ja ennakoimattomiin oloihin perustuvat sopimusmuutokset.

Vähäarvoiset sopimusmuutokset, jotka alittavat hankintalaissa säädetyt kynnysarvot eivätkä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen, ovat hankintalain 136 §:n nojalla sallittuja. Vähäisen sopimuksen euromääräinen raja sallii sopimusmuutokset, joiden arvo alittaa 10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen tai palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakkasopimuksen tai käyttöoikeusurakan arvosta. Vähäarvoisen sopimusmuutoksen tekeminen edellyttää luotettavaa arvioita tarvittavien sopimusmuutosten arvonmäärityksestä.

Hankintalain 136 §:n mukaan hankintasopimukseen voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä tilanteessa, jossa muutoksen tarve johtuu sellaisista olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida. Lisäksi muutos ei saa vaikuttaa hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen. Säädöksen tarkoituksena on tarjota tiettyä joustavuutta hankintasopimuksille, jotta sopimus olisi mahdollista mukauttaa ilmaantuneisiin oloihin järjestämättä uutta hankintamenettelyä. Sopimusmuutoksen arvo ei saa olla enemmän kuin 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus on arvioinut ennakoimatonta olosuhdemuutosta sopimusmuutosperusteena tapauksessa MAO:65/19, jossa kotiaterioiden ostoliikenteeseen liittyvää hankintasopimusta muutettiin sen jälkeen, kun ympäristö- ja terveydensuojelutoimisto totesi kuljetuksissa olevan ongelmia. Markkinaoikeus ei pitänyt sopimusmuutosta ennakoimattomista oloista johtuvana. Koska tapauksessa esitetty olosuhdemuutos oli hyvin erilainen kuin koronavirusepidemia, ei tapauksesta voitane tehdä johtopäätöksiä siitä, miten tuomioistuimessa suhtauduttaisiin koronavirusepidemiasta aiheutuviin sopimusmuutoksiin.

Hankintasopimuksen muutos tulee joka tapauksessa arvioida tilanne- ja sopimusmuutoskohtaisesti. Huolellinen tilaaja varautuu sopimuksessaan ennakoitaviin muutostarpeisiin. Esimerkiksi tavanomainen kausi-influenssa ei nähdäksemme ole ennakoimaton, sillä kausi-influenssa toistuu säännöllisesti vuosittain. Koronaviruksen tapainen yllättävä, laaja ja nopeasti leviävä virusepidemia, varsinkin jos se julistetaan pandemiaksi, täyttää nähdäksemme ennakoimattoman olosuhdemuutoksen edellytykset, varsinkin, jos sopimusmuutokset johtuvat kolmannen viranomaisen asettamista määräyksistä. Hankintaa kilpailutettaessa harvoin pystytään ennakoimaan virusepidemian tai pandemian vaikutuksia. Sopimusmuutoksien laajuus pitää nähdäksemme rajoittaa olosuhdemuutoksen kestoon eikä muutoksia saa jatkaa tilanteen palattua normaaliksi.

Jos hankintayksikön on tehtävä lisähankintoja, tilannetta voidaan arvioida myös hankintalain mukaisena suorahankintana äärimmäisen kiireen johdosta (40 §) tai suorahankintana lisätilauksissa (41 §). Näiden suorahankintaperusteiden soveltamiskynnys täyttyy harvoin, sillä suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvoitteesta ja suorahankinnan kriteerejä arvioidaan hyvin tiukasti. Hankintayksikkö voi myös kilpailuttaa hankinnan nopeutetussa menettelyssä kiireen vuoksi.

Jos epidemia johtaisi siihen, että toimittajan on erittäin haastavaa tai kokonaan mahdotonta täyttää hankintasopimuksessa sovitut sopimusvelvoitteet taikka jos hankintayksikkö epidemian takia joutuu joko lisäämään tai vähentämään hankintasopimuksen mukaisia tavara- tai palveluostojaan, suosittelemme seuraavia toimia:

1. Tarkista hankintasopimuksen ehdot. Mitä esimerkiksi toimitusvelvollisuudesta on sovittu ja onko sopimuksessa ylivoimaista estettä koskevaa ehtoa?
2. Jos hankintasopimuksen ehdoissa havaitaan epidemiasta johtuvia muutostarpeita, tulee asiasta ensimmäiseksi keskustella tilaajan kanssa ja neuvotella tarvittavista muutoksista.
3. Arvioi mahdollisten sopimusmuutosten vaikutukset yritystoimintaan laajemmalti, esimerkiksi alihankintasopimuksiin tai työsuhteisiin.
4. Hankintayksikön on arvioitava täyttyvätkö hankintalain sallimat sopimusmuutokset ja kirjattava perusteet sopimusmuutokselle.

Vastuu sopimusehtojen muuttamisesta on tilaajalla eli hankintayksiköllä. Hankintasopimuksen ehtoja muutettaessa riskinä on, että jos sopimusmuutokselle ei katsottaisi olevan hyväksyttävää perustetta, kysymys olisi laittomasta suorahankinnasta ja hankinta olisi kilpailutettava. Hankintalain noudattamista valvova Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi puuttua omasta mielestään hankintalain vastaisesti tehtyyn hankintaan ja myös kilpailija voi valittaa markkinaoikeudelle laittomana pitämästään sopimusmuutoksesta.

Kirsi-Marja Salokangas
partner, asianajaja, varatuomari
Kirjoittaja on julkisiin hankintoihin erikoistunut asianajaja. Hän toimii sekä tilaajien että toimittajien neuvonantajana julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa, muutoksenhaussa ja erityiskysymyksissä. Kirjoittajalta ilmestyy huhtikuussa 2020 Erityisalojen hankintalaki -teos.

Lotta Lampinen
lawyer
Kirjoittaja on julkisiin hankintoihin erikoistunut lakimies. Hän toimii sekä tilaajien että toimittajien neuvonantajana julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa, muutoksenhaussa ja erityiskysymyksissä.

Asianajotoimisto Merkurius Oy

Artikkelit eivät ole oikeudellisia neuvoja ja niissä on tiettyjä yksinkertaistuksia. Merkurius ei ota vastuuta miltään osin, jos artikkelien perusteella tehdään joitakin toimenpiteitä tai jätetään tekemättä joitakin toimenpiteitä. Kirjoittajat antavat mielellään tarkempia tietoja artikkeleissa käsitellyistä asioista.