Kirsi-Maria Salokangas ja Merete Lehto, Asianajotoimisto Merkurius Oy.
Heinäkuun 2021 alussa tuli voimaan joukko julkisia hankintoja eli hankintalakia ja erityisalojen hankintalakia selventäviä muutoksia. Uudistuksilla lakeja täsmennettiin vastaamaan entistä paremmin EU:n hankintadirektiiviä.
Uudistukset olivat tarpeen, sillä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (1397/2016, ”hankintalaki”) sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (1398/2016, ”erityisalojen hankintalaki”) on havaittu puutteita ja tulkinnanvaraisuuksia. Tässä artikkelissa keskitytään merkitykseltään keskeisimpiin muutoksiin.
Hankinnan enimmäismäärä tai -arvo on ilmoitettava puitejärjestelyissä.
Puitejärjestely on tyypillinen sopimusmuoto toistuvissa hankinnoissa, joissa hankinnan kaikkia yksityiskohtia ei pystytä etukäteen määrittämään hankinta-asiakirjoissa. Puitejärjestelyt ovat usein laajoja yhteishankintayksikön kilpailuttamia kokonaisuuksia, joita hyödyntää laaja joukko tilaajia. Aiemmin erityisesti yhteishankintayksiköiden kilpailuttamissa laajoissa puitejärjestelyissä järjestelyn laajuus on saatettu ilmoittaa hyvin yleisellä tasolla, ja hankinnan todellisen volyymin arvioiminen on ollut tarjoajille siten haastavaa.
Jatkossa hankinta-asiakirjoissa tulee selkeästi ilmaista puitejärjestelyssä tehtävien hankintojen yhteenlaskettu enimmäismäärä tai enimmäisarvo. Jos hankintayksikkö ei pysty etukäteen arvioimaan puuttuvien hintatietojen perusteella enimmäisarvoa, hankintayksikön tulee määritellä hankinnan enimmäismäärät (volyymitiedot). Hankintayksikön tulee esittää realistinen näkemys tilaajista ja todennäköisistä tilausmääristä.
Mikäli hankinnan laajuus ei ole riittävällä tarkkuudella tarjoajien tiedossa, voi hinnoittelu olla tarjoajan näkökulmasta vaikeaa. Muutoksella pyritäänkin siihen, että tarjoajat saisivat jo tarjouskilpailun aikana realistisen käsityksen puitejärjestelyä käyttävistä hankintayksiköistä sekä hankinnan todennäköisestä volyymista.
Muutos perustuu käytännön hankintatoiminnassa esiintyneisiin haasteisiin sekä EU-tuomioistuimen (EUT) oikeuskäytäntöön. Asiassa Coopservice (C-216/17) EUT katsoi, että hankintayksikkö on velvollinen määrittelemään puitejärjestelynä toteutettavan hankinnan enimmäismäärän jo järjestelyä kilpailuttaessa. Ratkaisussa vedottiin avoimuusperiaatteen ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun vaarantumiseen.
Ratkaisun oikeusohjetta tarkennettiin edelleen kesäkuussa 2021 EUT:n antaessa päätöksensä asiassa Simonsen & Weel (C-23/20). Ratkaisussa EUT katsoi, että vaatimus puitejärjestelyn kattamien suoritusten enimmäismäärän tai -arvon ilmoittamisesta torjuu puitejärjestelyjen väärinkäyttöä sekä kilpailun estämistä, rajoittamista tai vääristämistä.
Hankintayksiköiden kannattaakin siis jatkossa varata riittävästi aikaa puitejärjestelyn laajuuden ja todennäköisten tilausmäärien tai arvojen arviointiin. Tilaajan taas kannattaa varmistaa, että enimmäismäärät tai enimmäisarvot on yksilöity hankinta-asiakirjoissa ja huomauttaa hankintayksikköä mahdollisista puutteista. Tärkeää on myös muistaa, että EU:n oikeuskäytännössä vahvistetusti puitejärjestelyn ilmoitetun enimmäismäärän tai enimmäisarvon täyttyessä koko puitejärjestely raukeaa.
Pitkä puitesopimus muuttuu helposti merkityksettömäksi, jos enimmäismäärät tai enimmäisarvot arvioidaan väärin ja ne täyttyvät ennen puitejärjestelyn päättymistä. Tämä korostaa myös tilaajan sopimushallinnan merkitystä, sillä tilausmääriä ja arvoja on tärkeä seurata puitejärjestelyn aikana.
Harmaan talouden torjuntaa parannetaan.
Hankintalainsäädännön menettelytapavelvoitteilla pyritään torjumaan harmaata taloutta. Harmaan talouden torjunnassa iso rooli onkin hankintayksiköllä, jolla on mahdollisuus käyttää hankintalainsäädännön tarjoamia työkaluja harmaan talouden torjuntaan.
Tehokas tietojenvaihto edistää harmaan talouden torjuntaa. Hankintalainsäädännön muutoksilla pyritään parantamaan harmaan talouden torjuntaa laajentamalla hankintayksiköiden tiedonsaantioikeutta myös tarjoajien alihankkijoihin. Hankintayksiköiden tiedonsaantioikeus paranee myös ns. pienhankinnoissa, jotka ovat siis hankintalain kynnysarvojen alittavia ja soveltamisalan ulkopuolelle jääviä hankintoja. Aikaisemmin sääntely ei mahdollistanut tiedonsaantia alihankkijoiden osalta tai pienhankinnoissa.
Harmaan talouden torjuntaan liittyy myös harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttöalan laajeneminen. Harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet liittyvät tarjoajan luotettavuuteen toimia sopimuskumppanina. Tarjoaja voidaankin poissulkea esimerkiksi maksukyvyttömyyden, soveltuvan lainsäädännön rikkomisen tai aikaisempien sopimusrikkomusten perusteella hankintalainsäädännön rajoissa. Jatkossa harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita voidaan jatkossa soveltaa myös pienhankinnoissa, mikä oli lain aikaisemman sanamuodon mukaan tulkinnanvaraista. Harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamiseen kannustetaan myös pienhankinnoissa etenkin sellaisilla toimialoilla, jolla esiintyy harmaata taloutta.
Alun perin lakeihin ehdotettiin muutosta, jonka myötä hankintayksikkö saisi rikosrekisteriotteet ehdokkaiden ja tarjoajien alihankkijoista. Lainvalmistelussa kävi kuitenkin ilmi, että rikosrekisteritietojen sähköinen tarkastelu edellyttää henkilötietojen käsittelyn osalta yksityiskohtaisempaa lainsäädäntöä kuin nyt oli esitetty, minkä vuoksi asian on katsottu edellyttävän erillistä jatkovalmistelua.
Mitä seuraavaksi?
Hankintalainsäädännön kehitystyö ei tältä vuodelta kuitenkaan jää tähän. Kansallisia hankintoja koskeva vapaaehtoinen jälki-ilmoittaminen on yhä työn alla, ja muutos edellyttää myös sähköisen ilmoituskanava Hilman kehittämistä. Työ- ja elinkeinoministeriö on arvioinut jälki-ilmoittamisen Hilman kautta olevan mahdollista vuodenvaihteessa 2021–2022.
Myös pääministeri Sanna Marinin hallitusohjelman kaksikielisyyttä ja kestävää kehitystä koskevat tavoitteet aiheuttavat yhä toimenpiteitä. Julkisten hankintojen neuvontayksikön selvityksen perusteella osapuolet kaipaisivat ehdottoman kaksikielisyyden sijaan mahdollisuutta julkaista kansallisia hankintailmoituksia myös englanniksi, mitä lainsäädäntö ja Hilma-ilmoituskanava eivät tällä hetkellä mahdollista. Lisäksi Kilpailu- ja kuluttajavirasto on tutkinut vuoden 2021 aikana sidosyksiköiden ulosmyyntirajoihin liittyvän sääntelyn edellytyksiä ja vaikutuksia, minkä pohjalta työ- ja elinkeinoministeriö tarkastelee entistä yksityiskohtaisemmin mahdollisia muutostarpeita.
Kirsi-Marja Salokangas
partner, asianajaja
Merete Lehto
lakimies
Asianajotoimisto Merkurius Oy
