Jussi Lampinen ja Tommi Härmä, Asianajotoimisto Merkurius Oy
Yrityskauppaneuvottelujen yksi tärkeistä vaiheista on due diligence eli kaupan kohteen tarkastus. Tarkastuksessa ostaja selvittää, vastaako kaupan kohteena oleva yhtiö ostajan odotuksia ja myyjän ilmoittamia tietoja.
Usein sovitaan, että ostaja ei voi vedota myöhemmin sellaiseen virheeseen, joka ostajan olisi tullut havaita due diligence -tarkastuksessa. Näin ollen myyjälle on useimmiten edullista pyrkiä tarjoamaan kaupan kohteeseen liittyvää dokumentaatiota ja muuta informaatiota laajasti ostajan tutustuttavaksi, sillä tämä rajoittaa myyjän kaupan jälkeistä korvausvastuuta.
Myyjän on kuitenkin aina syytä tapauskohtaisesti harkita, millaista tietoa, millä hetkellä ja millä tavalla ostajalle luovutetaan. Aina on mahdollista, että kauppa ei jostakin syystä toteudukaan, ja tällöin myytävän yhtiön liikesalaisuuksien luovuttaminen ostajalle voi osoittautua jälkikäteen yhtiölle haitalliseksi. Kaupallisen haitan lisäksi on mahdollista, että lainsäädäntö tai kolmannen osapuolen kanssa tehdyt sopimukset rajoittavat myyjän oikeutta tietojen luovuttamiseen. Seuraavassa näistä rajoituksista käsitellään kolme esimerkkiä.
Tietosuojalainsäädäntö rajoittaa henkilötietojen luovuttamista
Kohdeyrityksen työtekijöitä tai asiakkaita koskevat nimi-, palkka-, sairaus- ja muut vastaavat tiedot ovat tietosuojalain (1050/2018) ja EU:n yleisen tietosuoja-asetuksen (GDPR) mukaista henkilötietoa, minkä vuoksi myyjän on huomioitava tietosuojalainsäädännön asettamat rajoitukset henkilötietojen luovutuksessa.
Tietosuojavaltuutettu on kannanotossaan (dnro 1467/44/2009) rajannut myyjän oikeutta tietojen luovuttamiseen ostajalle. Tietosuojavaltuutetun mukaan esimerkiksi palkkatietojen antaminen on suositeltavaa siten, että palkkatiedoista toimitetaan tilastotietoa tai kustannusyhteenveto osastoittain, mutta ilman nimiluetteloa. Tällöin tiedoista ei käy ilmi yksittäisten henkilöiden tietoja. Ns. yhtiön avainhenkilöiden kohdalla voinee tietosuojavaltuutetun mukaan tulla kyseeseen myös tarkempien tietojen, mm. palkkatietojen, luovuttaminen erityistä tarpeellisuusvaatimusta noudattaen. Vaikka tietosuojavaltuutetun kannanotto on annettu ennen GDPR:n voimaantuloa, näkemyksemme mukaan se on lähtökohtaisesti linjassa myös GDPR:n kanssa.
Tietojen luovuttaminen kilpailijalle voi olla kilpailulainsäädännön vastaista
Ostajalle voi olla merkityksellistä saada tietoa esimerkiksi kohdeyrityksen hinnoittelusta tai katteista, mutta tämä voi osoittautua ongelmalliseksi, jos due diligence -tarkastuksen osapuolet ovat kilpailevia yrityksiä keskenään ja kauppa ei jostakin syystä toteutuisikaan.
Kilpailulainsäädäntö rajoittaa kilpailijoiden oikeutta luovuttaa toisilleen kaupallisesti sensitiivistä tietoa esimerkiksi hinnoista, hinnanmuutoksista, katteista ja asiakkaista. Kilpailulainsäädännön näkökulmasta kielletty tietojenvaihto voi johtaa esimerkiksi yritysten markkinakäyttäytymisen yhdenmukaistumiseen ja saada näin aikaan kartellin tyyppisiä vaikutuksia. Ratkaisevaa ei ole se, onko tietojenvaihdolla varsinaisesti pyritty kiellettyihin päämääriin.
Kolmansien osapuolien liikesalaisuuksien luovuttaminen voi rikkoa salassapitosopimusta tai lainsäädäntöä
Kohdeyrityksellä on hallussaan usein myös kolmansien yritysten luottamuksellisia tietoja liittyen muun muassa hankinta-, myynti-, tuotekehitys- ja yhteistyösopimuksiin. Tietoa voi olla esimerkiksi tekninen tuotekehitystieto tai jopa jo se, että tietyn tuotteen tuotekehitysprojekti on käynnissä.
Yhtiön sopimuskumppanin liikesalaisuuksien luovuttaminen ostajakandidaatille voi rikkoa esimerkiksi ko. sopimuskumppanin kanssa solmitun sopimuksen salassapitoehtoa ja liikesalaisuuslakia.
Miten sovittaa yhteen eri intressit?
Myyjän on due diligence -tarkastukseen valmistautuessaan syytä tunnistaa em. rajoitteet tietojen luovuttamiselle. Koska tietojen luovuttaminen on kuitenkin useimmiten myyjän etu, huolellisen myyjän on syytä arvioida, kuinka se voisi mahdollisimman laajasti toimittaa tietoja rikkomatta em. luovutusrajoituksia.
Ostajan kanssa tulee solmia aina due diligence -tarkastusta varten salassapitosopimus, mutta tämä ei yksin riitä. Muita keinoja tietojen luovuttamisen mahdollistamiseen on haettu muun muassa seuraavista ratkaisuista:
- Suostumuksen pyytäminen siltä, kenen tietoja luovutetaan.
- Erityisen luottamuksellisten tietojen poistaminen sopimuksista (numeroiden tummennus, tekniset liitteet pois jne.).
- Nimettyjen tietojen luovuttaminen vasta ns. signing-vaiheen jälkeen tai muuten vasta siinä vaiheessa, kun kaupan toteutuminen on jo käytännössä selvä asia.
- Ns. clean room -tekniikan käyttäminen, jolloin tietyt tiedot kokonaisuudessaan ovat vain ostajan asiamiehen (esim. asianajaja tai tilintarkastaja) tarkastettavissa ja asiamies sitoutuu tekemään ostajalle vain koontiraportin, josta ei ilmene kiellettyjä tietoja.
- Tietojen koonti ja anonymisointi suuremmiksi kokonaisuuksiksi.
Erinäisistä tiedonantomahdollisuuksiin liittyvistä rajoituksista huolimatta myyjän intressi on lähes aina laaja tietojen luovuttaminen. Huolellinen myyjä kuitenkin tiedostaa kaupalliset ja juridiset rajoitteet ja tapauskohtaisesti suunnittelee ja päättää, miten tietojen antaminen ostajalle mahdollistetaan siten, että myyjä täyttää tiedonantovelvollisuuteensa, mutta ei riko sopimuksia tai lainsäädäntöä.
Jussi Lampinen
Partner, CFO
Tommi Härmä
Counsel
Asianajotoimisto Merkurius Oy
