Julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö uudistuu – yrityksen rooli julkisen hankinnan valmistelussa

Julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö uudistuu ja uusien lakien on tarkoitus astua voimaan syksyn 2016 aikana.
Lainsäädännön systematiikka säilyy ennallaan isossa kuvassa. Uuden ehdotetun lainsäädännön on tarkoitus keventää sääntelyä, mutta toisaalta sääntely on voimassa olevaa lainsäädäntöä huomattavasti yksityiskohtaisempaa. Myös hankinnan valmistelusta säännellään uudessa lainsäädännössä. Tällä hetkellä voimassa olevassa lainsäädännössä siitä ei ole säädetty, mutta sitä on pidetty tietyin reunaehdoin sallittuna.

Tavanomaista on, että hankintayksiköt valmistelevat hankinnan keskustelematta markkinoilla toimivien yritysten kanssa. Tällä halutaan välttää väitteet siitä, että tarjouspyyntö olisi räätälöity jollekin yritykselle. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun saattaa vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden ja syrjimättömyyden. Toisaalta yritykset kokevat, että vuoropuhelu valmisteluvaiheessa parantaisi julkisten hankintojen laatua. Liian usein kuulee, että hankintayksikkö ei tiedä, mitä on ostamassa tai että laatu unohtuu pykäläviidakkoon.

Markkinakartoitus on osa hankinnan valmistelua. Ehdotettuun hankintalakiin ollaan ottamassa sääntelyä markkinakartoituksesta, jonka mukaisesti ennen hankintamenettelyn aloittamista hankintayksikkö voi tehdä markkinakartoituksen hankinnan valmistelua varten ja antaa mahdollisille toimittajille tietoa tulevasta hankinnastaan ja vaatimuksistaan. Markkinakartoitus voidaan toteuttaa hyvin monella tavalla, eikä uusi lainsäädäntö määrittele toteutustapoja. Markkinakartoituksen avulla hankintayksikkö parantaa tuntemustaan hankin-nan kohteesta ja toisaalta siitä, miten hankinta tulisi kilpailuttaa. Markkinakartoituksen avulla yrityksillä on mahdollista tuoda esiin seikkoja, joilla voidaan parantaa julkisen hankinnan laatua.

Hankinnan valmistelun jälkeen varsinainen hankintamenettely tulee toteuttaa siten, että tarjoajia kohdellaan tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Tarjouspyyntöä ei saa edelleenkään räätälöidä tietylle yritykselle. Jos hankintayksikkö on tehnyt markkinakartoituksen, kaikille tarjoajille tulee toimittaa samat tiedot kuin markkinakartoitukseen osallistuneille yrityksille on toimitettu. Markkinakartoitus ei saa johtaa siihen, että joku tarjoajista saa enemmän tietoa kuin toiset. Kaikilla tarjoajilla tulee olla yhtäläiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa markkinakartoituksesta huolimatta.

Yritykset voivat jatkossakin markkinoida omia tavaroitaan tai palveluitaan julkisille toimijoille ja osallistua hankinnan valmisteluun. Hankintayksikön nimenomaisena velvollisuutena on varmistaa, että tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun ei johda kilpailun vääristymiseen. Liiallinen vaikuttaminen voi johtaa myös tarjoajan poissulkemiseen, sillä ehdotetun lainsäädännön mukaisesti hankintayksikkö voi sulkea pois tarjoajan, jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimilla.

Suomessa on perinteisesti haluttu tehostaa julkisten varojen käyttöä. Huolellinen valmistelu johtaa yleensä parempaan laatuun ja tehokkuuteen julkisissa hankinnoissa, joten yritysten tietotaitoa ei voi aliarvioida hankintojen valmistelussa. Olisi tärkeää huomioida laadun toteutuminen koko sopimuskaudella myös loppukäyttäjien näkökulmasta.

Hankinnan valmistelussa tulee olla tasapuolinen, sillä yhden yrityksen liian suuri rooli voi vaarantaa kilpailun toteutumisen eikä välttämättä johda edes parhaaseen lopputulokseen. Hankinnan valmistelussa tasapainoillaan lainsäädännön tavoitteiden ja periaatteiden välillä. Markkinaoikeuden pelko ei kuitenkaan aina ole viisauden alku, jos halutaan tehdä laadukkaita julkisia hankintoja. Yritysten haasteena on löytää parhaat väylät ja tavat markkinoida laadukkaita tavaroita tai palveluja julkiselle sektorille.

Kirsi-Marja Salokangas
asianajaja, varatuomari
Asianajotoimisto Merilampi Oy